Constitucionalização do direito internacional

Constitucionalização do direito
internacional: uma nova forma de
alteração da Constituição

Artigo originalmente publicado na Revista de Informação Legislativa

Clique aqui para obter uma cópia em PDF

O DIREITO À LIBERDADE RELIGIOSA

Pintura de Goya

A expressão “liberdade religiosa” foi utilizada, provavelmente, pela primeira vez no segundo século da era cristã. Tertuliano, um advogado convertido ao cristianismo, usou essa expressão na sua obra intitulada Apologia (197 d.C.), para defender os cristãos que passavam por uma feroz perseguição religiosa empreendida pelo Império Romano. A obra foi endereçada aos governantes romanos a fim de sensibilizá-los acerca das injustiças e violências praticadas contra os cristãos.
A Apologia de Tertuliano foi vista, sem dúvida nenhuma, como uma excentricidade, por muitos que a conheceram no distante século II d.C. Como se sabe, o Império Romano só passou a tolerar o cristianismo a partir do século IV d.C. e a liberdade religiosa permaneceu uma idéia estranha, extravagante e por muitos ignorada até o século XVIII, quando teve início a chamada era dos direitos, no dizer de Norberto Bobbio.
Assim como no tempo de Tertuliano, a defesa do direito à liberdade religiosa pode parecer uma excentricidade, mesmo num país democrático como o Brasil. Isso é válido, principalmente no que diz respeito àqueles que professam uma crença diferenciada e pouco compreendida, como os observadores do sábado bíblico. Mais de um milhão de cristãos e judeus, que vivem e trabalham no território brasileiro possuem essa crença singular. Essa grande minoria encontra dificuldades no mundo moderno, principalmente, nas provas escolares, vestibulares e concursos públicos discricionariamente marcados no dia de sábado.
O direito à liberdade religiosa não pode ser anulado pelo interesse público. A supremacia do interesse público sob o interesse privado não pode prevalecer quando se trata de um direito fundamental da pessoa humana. Admitir a supremacia do interesse público sob este viés, seria uma violação do princípio Constitucional da dignidade da pessoa humana. Ademais, o interesse público, como assinala John Rawls, não é superior aos interesses religiosos ou morais. Assim, o Estado não pode restringir as convicções religiosas quando estas entram em choque com os seus interesses. (John RAWLS, 1997).
A discricionariedade da administração pública não pode anular o direito à liberdade religiosa. A administração pública poderia eleger, segundo critérios de conveniência e oportunidade, um dia sábado para a realização de determinado concurso público ou vestibular se essa discricionariedade não fosse limitada pelo direito administrativo. A discricionariedade da administração pública é limitada pela Lei e, no caso em tela, pela Lei Maior – a Constituição Federal – que dispõe: “Ninguém será privado de direitos por motivos de crença religiosa...” (art. 5º, inciso VIII, da CF/1988). Outro limite à discricionariedade se encontra no princípio da razoabilidade segundo o qual a conveniência e a oportunidade da administração pública não pode prevalecer diante da finalidade do ato administrativo. Ora, se a finalidade é o livre acesso aos cargos públicos, não se pode discriminar ou impedir esse acesso em razão de uma crença religiosa. Por outro lado, se a finalidade é o livre acesso ao ensino superior, a administração pública também não pode negar esse direito, prejudicando um segmento da sociedade, que também contribui com o pagamento de tributos, como o restante da população.
O direito à liberdade religiosa, tampouco pode ser anulado pela autonomia das universidades, que se equipara à discricionariedade administrativa e, de igual sorte, está vinculada ao império da lei e à supremacia da Constituição. As instituições de ensino possuem autonomia didático-científica e administrativa conferida pelo art. 207 da Constituição Federal de 1988, porém não estão autorizadas a promoverem discriminações religiosas, segundo a própria Constituição. Muito pelo contrário, elas devem observar as normas Constitucionais concernentes ao direito à liberdade religiosa. Ademais, as universidades devem observar alguns princípios estabelecidos pelas diretrizes e bases da educação nacional, Lei Federal nº 9.394/1996, como o “respeito à liberdade e apreço à tolerância”, conforme o seu art. 3º. Assim sendo, as universidades devem permitir o pluralismo religioso entre os seus estudantes.
Segundo John Rawls, “numa sociedade justa as liberdades da cidadania igual são consideradas invioláveis; os direitos assegurados pela justiça não estão sujeitos à negociação política ou ao cálculo de interesses sociais” (John RAWLS, 1997). O utilitarismo estatal não pode prevalecer quando se trata da proteção da pessoa humana. Os direitos humanos fundamentais têm primazia sobre o interesse social e, também, estatal.

Artigo originalmente publicado no jornal Correio Braziliense (Suplemento Direito&Justiça), no dia 08 de novembro de 2004.

Terapia transfusional: Aspectos Jurídicos

Sumário: 1. Introdução - 2. Colisão de direitos: liberdade x vida - 3. Soluções possíveis - 4. Responsabilidade do médico - 5. Síntese conclusiva - 6. Notas - 7. Referências bibliográficas

1. Introdução
Como se sabe, as Testemunhas de Jeová se opõem à terapia transfusional, por motivos de convicção religiosa. Justifica-se essa conduta, principalmente, com Levítico 17:10 e Atos 15:20,(1) que desaconselham o consumo de sangue.
Luiz Vicente Cernicchiaro assinala que: "No Direito nacional, o sangue é tido como substância essencial à vida do homem e de alguns animais; poderá ser objeto material do crime de lesão corporal (art. 124), necessário que é à saúde. Os adeptos de "Testemunha de Jeová", ao contrário, além da realidade e características físicas, conferem-lhe natureza sacra e, por isso, intocável, impossível, então, como conseqüência, a prática de transfusão." (2) Segundo Miguel Kfouri Neto, as Testemunhas de Jeová consideram que o sangue alheio é impuro e moralmente contaminado. Daí a recomendação de não consumir esse material biológico, quer por via oral ou endovenosa.(3)
Mesmo em situações de emergência, os fiéis dessa orientação religiosa mantêm as suas convicções, colocando os médicos num dilema terrível. Alguns adeptos chegam ao óbito, por se recusarem a receber essa terapia médica.(4)

2. Colisão de direitos: liberdade x vida
Em face da recusa da terapia transfusional, ocorre um conflito entre dois direitos, tutelados pela CF/88, verbi gratia, a liberdade religiosa e o direito à vida. Não obstante, os que professam a orientação das Testemunhas de Jeová não pretendem renunciar à vida, porquanto almejam continuar vivos. Assim sendo, não recusam tratamento médico. Argumentam, entretanto, que se poderiam utilizar tratamentos alternativos, para se evitarem as transfusões sangüíneas, que, por sinal, podem carrear inúmeras infecções, inclusive a temível AIDS.(5) De fato, em resposta à pressão de grupos religiosos, os cientistas têm desenvolvido meios, para se evitarem as transfusões sangüíneas,(6) inclusive com melhores resultados, principalmente no que se refere às cirurgias eletivas ou programadas, mediante a utilização de transfusões autólogas.(7) Entretanto, remanesce o problema, especialmente nos casos em que há uma grande perda de sangue, e o tratamento, chamado alternativo, não é suficiente, para se manter a vida do paciente. Assim sendo, salienta-se que, apesar da evolução da ciência, a terapia transfusional continua sendo imprescindível nos casos de hemorragias agudas, dado a massiva perda de hemácias. Acrescente-se, ainda, que apenas 25% "das cirurgias poderiam ser realizadas sem transfusão de sangue", e isto nos Estados Unidos.(8) Segundo o médico Sinésio Grace Duarte, citado por Constantino, as hemácias, por serem responsáveis pelo transporte de oxigênio, são insubstituíveis a não ser por outras hemácias.(9) Além disso, segundo Jeffery S. Dzieczkowski & Kenneth C. Anderson, "os substitutos sangüíneos que transportam oxigênio, como perfluorocarbonos e soluções de hemoglobina agregada, encontram-se, atualmente, em vários estágios de ensaios clínicos." (…) A eritropoitina estimula a produção eritrocitária em pacientes com anemia por insuficiência renal crônica e outras afecções, evitando ou reduzindo, desse modo, a necessidade de transfusão." (..) Finalmente, produtos sintéticos, como o DDAVP (um análago da vasopressina) e o fator VIII recombinante, fornecem opções terapêuticas que também evitam a exposição de pacientes com coagulopatias a doadores homólogos." Contudo, segundo os autores citados, a melhor opção é a transfusão autóloga.(10)
Segundo Jay E. Menitove, a transfusão de sangue total é indicada "na reposição de déficits sintomáticos e concomitantes na capacidade de transporte do oxigênio e volume sangüíneo". Administram-se fluidos (soluções cristalóides ou colóides) em pacientes com hemorragia moderada, visando a restauração do volume intravascular. Entretanto, quando a perda de sangue atinge, aproximadamente, de 25 a 30% do volume sangüíneo, o paciente encontra-se em iminente risco de vida, em virtude do risco de choque hipovolêmico. Assim sendo, a transfusão de sangue total se faz necessária para que se reestabeleça o volume intravascular,(11) e para que se restaure a capacidade de transporte do oxigênio.
Nos casos em que é possível o tratamento alternativo e é desnecessária a transfusão sangüínea, é evidente que a liberdade religiosa do paciente deverá ser, sempre, respeitada. Nesse particular, não há dúvida alguma. Todos os pacientes, nessa condição, são tratados, sem a administração de sangue, por via endovenosa, mediante, principalmente, a infusão de fluidos (soro à base de cloreto de sódio, ringer etc) e a adminstração de eritropoitina exógena e de expansores sintéticos de plasma, independente da religião professada pelo paciente. A terapia transfusional só é utilizada, quando há risco de vida(12) e a infusão de fluidos e demais terapias alternativas são insuficientes. Eis que surge, nesse ponto, não apenas um problema médico, mas jurídico, sem dúvida alguma, de difícil solução.

3. Soluções possíveis
A questão é muito controvertida. No entanto, imperioso se torna observar a determinação da CF/88 de que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei"; art. 5 , inciso II. Por outro lado, existe o dever legal do médico de prestar socorro.
Quando a terapia transfusional é imprescindível, há, sem dúvida alguma, uma colisão de dois direitos, ou seja, o direito à vida com o direito à liberdade religiosa. Como, então, harmonizar esses direitos conflitantes, sem o total sacrifício de um deles? Impende, ainda, indagar se a vida pode ser renunciada, em detrimento da liberdade religiosa.
Se a resposta for fundamentada, simplesmente, na irrenunciabilidade dos direitos humanos, não se chega a solução alguma, posto que tais direitos são igualmente irrenunciáveis. A escolha de um implica, obrigatoriamente, na renúncia do outro. Não há como harmonizar ou conciliar os dois direitos conflitantes, sem o sacrifício integral de um dos direitos.
Por outro lado, se a resposta fosse fundamentada na tese da renunciabilidade dos direitos humanos, duas soluções seriam possíveis, dependendo da visão axiológica do julgador.
Há quem sustente que o direito à vida é preponderante.(13) Para estes, a vida é protegida, em prejuízo da liberdade religiosa, e a transfusão de sangue deve ser realizada, autorizada ou recomendada. Essa solução é amparada pela idéia de que os direitos ou valores constitucionais obedecem a uma rígida e formal ordem hierárquica, tal como aparece na cabeça do art. 5 da CF/88.(14) A vida, repita-se, sob esse prisma, é o bem jurídico preponderante. Carlos Ernani Constantino propugna que o direito à liberdade religiosa não é ilimitado, podendo sofrer restrições, quando estiver ferindo os preceitos da ordem pública. Para ele, o caso sob comento, recusa do tratamento, estaria comprometendo a ordem pública, uma vez que haveria o sacrifício desnecessário de vidas humanas. Desse modo, "a liberdade religiosa não pode ferir o direito à vida, que é de ordem pública". (15) Nessa esteira, assim se manifestou Luiz Vicente Cernicchiaro: "O Direito Penal brasileiro volta-se para um quadro valorativo. Nesse contexto, oferece particular importância à vida (bem jurídico). Daí ser indisponível (o homem não pode dispor da vida)."(16)
Outros atribuem à liberdade um valor mais elevado do que a própria vida. Nesse grupo, estão inclusas, sem embargo, as Testemunhas de Jeová, que preferem morrer a renunciar à liberdade de consciência e à fé. Para essa corrente de pensamento, a solução consiste na recusa ou na desautorização da terapia transfusional. É razoável admitir-se que a hierarquia dos direitos humanos depende de um juízo de valor.(17) Dessa forma, esses direitos jamais poderiam ser formalmente elencados, segundo uma ordem decrescente de valores, que fosse válida para todos. Cada ser humano, com efeito, tem sua escala de valores, que é dependente da cultura, da genética e, também, da experiência de vida. Nessa esteira, seria razoável, em tese, a possibilidade de se renunciar à vida sob determinadas circunstâncias, como forma de resistência. Esta sempre foi a decisão dos mártires do cristianismo, incluindo o próprio Cristo.
Em que pese a renunciabilidade à vida, admitiria o ordenamento jurídico pátrio tamanho sacrifício? A resposta a essa pergunta é extremamente complexa. Há que se considerar duas linhas de raciocínio.
Na primeira, deve-se levar em conta que a Constituição Federal, em seu art. 5. , caput, propugna pela inalienabilidade, e não pela irrenunciabilidade do direito à vida. Tanto é que, em o nosso ordenamento jurídico, não se pune a auto lesão e a tentativa de suicídio. Assim sendo, poder-se-ia renunciar à própria vida. Contudo a questão se complica, quando a decisão recai sobre um absolutamente incapaz, uma criança por exemplo, ou sobre um paciente em coma. Na hipótese de uma criança, a solução pode estar no pátrio poder, pois os pais ou tutores têm, em tese, o direito de decisão.
Na segunda linha de raciocínio, imperioso considerar-se que o ordenamento jurídico pátrio não autoriza a eutanásia. Destarte, sob esse aspecto, não seria admissível a renúncia à vida. Se a admitíssemos, por conseqüência, seríamos obrigados a admitir, pelo menos, a ortotanásia, o que se harmonizaria com a primeira linha de raciocínio.
Impende relembrar que ""ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", conforme preceitua a Carta Magna. Sob essa óptica, há que se ponderar que ninguém é questionado por não se submeter a um tratamento de quimioterapia, ou de radioterapia, prescrito como forma de se combater uma neoplasia maligna, por exemplo. É cediço que a escolha do tratamento depende do paciente. É evidente a inexistência de lei que obrigue alguém a fazer esse ou aquele tratamento, incluindo, também, a transfusão de sangue.
Repita-se que a solução para essas complexas questões depende de um juízo de valor e da análise do caso concreto.
Assim, havendo a recusa do tratamento por parte do paciente ou de seu representante legal, cada caso, em particular, poderá ser solucionado a critério médico, nas situações de emergência, ou através da tutela jurisdicional, quando houver a necessidade de se recorrer a esse meio de resolução de conflitos. Nesse último caso, o médico pode obter uma liminar, autorizando a realização do tratamento. O médico é o único árbitro, que deve tomar as decisões nas situações de emergência. Em face do iminente perigo de vida, em alguns casos, não há tempo, para se recorrer ao judiciário. Assim se manifestou Carlos Ernani Constantino: é o médico quem vai "definir se é necessária uma transfusão de sangue ou outro tratamento alternativo; sendo a transfusão necessária, o profissional da medicina não pode omitir-se de aplicá-la, em razão da religião de seu paciente, pois a vida é o direito maior, irrenunciável, de ordem pública." (18)
4. Responsabilidade do médico
Cumpre, ainda, levantar as seguintes questões: Se o médico realizar o tratamento, sem a autorização do paciente ou responsável, estará sujeito, em tese, à responsabilidade civil e criminal? Terá ele praticado o crime de constrangimento ilegal, previsto no art. 146 do CP?
Nesse diapasão, vejamos, inicialmente, qual a orientação do CFM, trazida à baila por Miguel Kfouri Neto:
"No Brasil, a questão é enfocada, primeiro, pelo CFM, que buscou fixar-lhe abordagem ética, nos seguintes termos: "Em caso de haver recusa em permitir a transfusão de sangue, o médico, obedecendo a seu Código de Ética, deverá observar a seguinte conduta: 1° Se não houver perigo de vida, o médico respeitará a vontade do paciente ou de seus responsáveis. 2a. Se houver iminente perigo de vida, o médico praticará a transfusão de sangue, independentemente do consentimento do paciente ou de seus responsáveis"." (19)
É evidente que o médico que segue, estritamente, a recomendação ética do Conselho Federal de Medicina não deverá ser responsabilizado civilmente, se praticar uma transfusão sangüínea sem a autorização do paciente. Nesse caso, o médico estará cumprindo o seu dever ético e legal.
Nessa esteira assinala Miguel Kfouri Neto:
"Entendemos que em nenhuma hipótese poder-se-ia buscar reparação de eventual dano - de natureza moral - junto ao médico: se este realizasse, p. ex., a transfusão de sangue contra a vontade do paciente ou de seu responsável - provado o grave e iminente risco de vida; se não a realizasse, diante do dissenso consciente do paciente capaz, seria impossível atribuir-lhe culpa. De qualquer modo, sendo o paciente menor de dezoito anos, incumbirá ao facultativo, como medida de cautela - e se as circunstâncias permitirem - requerer ao juízo da Infância e da Juventude permissão para realizar o ato indesejado pelos responsáveis."(20)
A responsabilidade penal é, igualmente, afastada, conforme preceitua Luiz Vicente Cernicchiaro:
"Em decorrência não configura constrangimento ilegal (compelir, mediante violência, ou grave ameaça, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a que não está obrigada por lei) compelir médico a salvar a vida do paciente de perigo iminente e promover a transfusão de sangue, se cientificamente recomendada para esse fim. Aliás, cumpre fazê-lo, presente a necessidade. O profissional da medicina (em qualquer especialidade) está submetido ao Direito brasileiro. Tanto assim que as normas da deontologia médica devem ajustar-se a ele. Daí, não obstante ser adepto de "Testemunha de Jeová", antes de tudo, precisa-se cumprir a legislação vigente no país."(21)
Assim dispõe o art. 146 do CP:
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Aumento de pena
§ 1º - As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas.
§ 2º - Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.
§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;
II - a coação exercida para impedir suicídio.
Conforme se depreende do dispositivo legal acima, a intervenção médica ou cirúrgica, realizada sem o consentimento do paciente ou de seu representante, é perfeitamente justificável em face do iminente perigo de vida.(22) Esse perigo de vida está presente nos casos em que a transfusão sangüínea é imprescindível.
O iminente perigo de vida justifica, plenamente, a existência do estado de necessidade, que afasta tanto a responsabilidade civil como penal.

5. Síntese conclusiva
Como foi visto, as testemunhas de Jeová recusam a terapia transfusional, principalmente, com Levítico 17:10 e Atos 15:20, que desaconselham o consumo de sangue. Há, entretanto, quem diga que a interpretação da passagem de Atos 15:20, sustentada por esse grupo religioso, está equivocada.(23) Contudo, não se pode negar que o consumo de sangue, tanto por via oral como por via endovenosa, é impróprio para qualquer ser humano. É dizer, não é saudável ingerir sangue, independente da religião professada. Trata-se, a meu ver, de uma regra de saúde, que pode ser relativizada em face de uma situação de emergência, de um estado de necessidade. Não se trata de um princípio, ou de uma mandamento absoluto que deve ser obedecido a qualquer custo.
O rabino Henry Sobel afirmou que "uma das leis mais importantes do judaísmo é o dever de salvar uma vida", quando lhe perguntaram se os judeus podem doar os seus órgãos.(24) A resposta foi, portanto, afirmativa. Assim, o rabino colocou a vida num plano mais elevado: acima de uma tradição religiosa, também, considerada fundamental, que preceitua o respeito aos mortos. Há, portanto, situações em que é aceitável uma certa relativização de regras religiosas.
Entretanto este não é o entendimento das testemunhas de Jeová, no que tange as transfusões de sangue. Eles preferem sacrificar a vida em detrimento da proibição de se consumir sangue. Inclui-se, aqui, o consumo via endovenosa. Essa concepção religiosa deve ser respeitada. O médico deve evitar, ao máximo, a transfusão de sangue, dando preferência aos tratamentos alternativos. Acontece porém, como já foi verificado, que nem sempre o tratamento alternativo é viável e suficiente para manter-se a vida do paciente, afastando o iminente risco de vida. Surgem, assim, os conflitos consistentes na recusa do tratamento, por parte do paciente ou da família do paciente.
Nos casos de emergência, quando não há tempo para se recorrer ao judiciário, a solução caberá ao médico. Por outro lado, há casos em que o juiz deverá decidir a questão, autorizando ou não a terapia transfusional.
Quando o médico realiza a transfusão sem a autorização do paciente, independente ou não de um mandato judicial, não poderá, por isso, ser responsabilizado, sob o ponto de vista penal ou civil, pois está amparado pelo estado de necessidade, e também, pelo código de ética médico. Entretanto, a coisa muda, completamente, de figura se não havia o iminente risco de vida. Neste caso, o direito à liberdade religiosa teria sido violado. dar-se-ia ensejo a responsabilidade penal e, também, seria possível a reparação civil, por danos morais.
Esse problema subsistirá enquanto a terapia transfusional for necessária. Infelizmente, os tratamentos alternativos não podem ser utilizados em todos os casos. Na verdade, eles só podem ser aplicados a uma porcentagem muito pequena. A transfusão de sangue continua sendo imprescindivel, sem qualquer possibilidade de ser evitada. A celeuma estaria superada se fosse possível instituir tratamentos alternativos em todos os casos.

6. Notas
1."Também, qualquer homem da casa de Israel, ou dos estrangeiros que peregrinam entre eles, que comer algum sangue, contra aquela alma porei o meu rosto, e a extirparei do seu povo." (Levítico 17:10) "… mas escrever-lhes que se abstenham das contaminações dos ídolos, da prostituição, do que é sufocado e do sangue." Atos 15:20
2.Luiz Vicente Cernicchiaro, Transfusão de sangue. In: Revista Jurídica, n 262, ago./1999, p. 51.
3.Miguel Kfouri Neto, Responsabilidade Civil do Médico, 3a. ed., São Paulo: RT, 1998, p. 170.
4.Miguel Kfouri Neto, Responsabilidade Civil do Médico, 3a. ed., São Paulo: RT, 1998, p. 171.
5.Além disso, a terapia transfusional pode apresentar as seguintes reações adversas: 1) reações imunomediadas; 2) reações transfusionais sorológicas e hemolíticas tardias; 3) reação transfusional não-hemolítica febril; 4) reações alérgicas; 5) reação anafilática; 6) lesão pulmonar aguda, relacionada com a transfusão; 7) púrpura pós-transfusional; 8) aloimunização; 9) toxicidade por eletrólitos; 10) sobrecarga de ferro e as mais variadas complicações infecciosas. (Cf. Jeffery S. Dzieczkowski & Kenneth C. Anderson, Biologia e terapia transfusional. In: Harrison, Medicina interna, 14a. ed., Rio de Janeiro: McGraw Hill, 1998, p. 769-772)
6.Roldão Arruda, Crescem no país as cirurgias sem transfusão. In: Jornal O Estado de S. Paulo, 29 de set. de 2000, p. A10.
7.Segundo Jay E. Menitove, "a transfusão autóloga consiste na coleta e reinfusão do próprio sangue do paciente para reduzir a exposição a sangue alogênico". Antes de cada doação o hematócrito deve ser > 11 g/dl, o que limita essa técnica. É evidente que esse procedimento médico não está indicado para os casos de hemorragias agudas. (Cf. Jay E. Menitove, Transfusão sangüínea. In: Cecil, Tratado de medicina interna, 20a. ed., Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1997, p. 989)
8.Roldão Arruda, Crescem no país as cirurgias sem transfusão. In: Jornal O Estado de S. Paulo, 29 de set. de 2000, p. A10.
9.Carlos Ernani Constantino, Réplicas às criticas tecidas ao nosso artigo. In: Revista Jurídica, n 246, abr/98, p. 56.
10.Cf. Jeffery S. Dzieczkowski & Kenneth C. Anderson, Biologia e terapia transfusional. In: Harrison, Medicina interna, 14a. ed., Rio de Janeiro: McGraw Hill, 1998 p. 772.
11.Jay E. Menitove, Transfusão sangüínea. In: Cecil, Tratado de medicina interna, 20a. ed., Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1997, p. 988.
12.Há risco de choque hipovolêmico, portanto, risco de vida, "quando a perda de sangue atinge aproximadamente 25 a 30% do volume sangüíneo". Os níveis de Hb/Ht (hemoglobina/hematócrito) são variáveis, considerando-se os mecanismos compensatórios. Daí a necessidade de monitoramento individual para se determinar se os tecidos do paciente estão sendo (ou não) perfundidos adequadamente com o suprimento de oxigênio. (Cf. Jay E. Menitove, Transfusão sangüínea. In: Cecil, Tratado de medicina interna, 20a. ed., Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1997, p. 988-989)
13.Decisões judiciais têm sido favoráveis a vida, determinando que a transfusão de sangue seja realizada. Os juízes que assim decidem, argumentam que a vida é o direito preponderante.
14."Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:"
15.Carlos Ernani Constantino, Transfusão de sangue e omissão de socorro. In: Revista Jurídica Síntese, n. 246, abr./1998, p. 52.
16.Luiz Vicente Cernicchiaro, Transfusão de sangue. In: Revista Jurídica, n. 262, ago./1999.
17.Sobre axiologia jurídica Cf. Miguel Reale, Filosofia do direito, 17 ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 175- 277. Sobre a escala de valores Cf. Paulo Nader, Filosofia do direito, 5a. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 57-58. Acerca da hierarquização de valores assinala Soriano: "Es claro que la respusta a la pregunta sobre los critérios de jerarquización de los valores y las libertades depende del plano de situación del discurso; las libertades más urgentes no suelen coincidir con las más valiosas, aunque la complicación de unas y otras es a todas luces relevante. Sin la vida - podría argüirse - los otros derechos y libertades no pueden materialmente existir; sin la libertad, la vida no vale nada, mejor quizás la muerte. Por ello, la correlación entre las diversas formas de libertad debe ser situada en la historia personal o colectiva, y serán éstas las que determinen un ordem de preferencia." (Ramón Soriano, Las Libertades Públicas. Madri: Tecnos, 1990, p. 62)
18.(Carlos Ernani Constantino, Réplicas às criticas tecidas ao nosso artigo. In Revista Jurídica, n 246, abr./1998, p. 56)
19.Arquivos-CRM-PR de 16/61/62, apud Miguel Kfouri Neto, Responsabilidade Civil do Médico, 3a. ed., São Paulo: RT, 1998, p. 171.
20.Miguel Kfouri Neto, Responsabilidade Civil do Médico, 3a. ed., São Paulo: RT, 1998, p. 173.
21.Luiz Vicente Cernicchiaro, Transfusão de sangue. In: Revista jurídica, n. 262, ago./1999, p. 51.
22.Essa conduta tem, inclusive, a chancela do Código de Ética Médica (resolução no. 1.246/88), que diz ser vedado ao médico: "Art. 46 - Efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo em iminente perigo de vida." Cf. Genival Veloso de França, Medicina legal, 5a. ed., Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1998, p. 422
23.Cf. Carlos Ernani Constantino, Réplicas às criticas tecidas ao nosso artigo. In: Revista jurídica, n 246, abr./1998, p. 56.
24.Cf. Flavio Sampaio, Entrevista:"Deus é brasileiro", com o rabino Henry Sobel. In: Revista IstoÉ, n 1661, ago./2001, pp. 9-12.
7. Referências Bibliográficas
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21a. ed., São Paulo, Saraiva, 2000.
______. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 2a. ed., São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999.
______. Manual de Direito Constitucional: Um estudo sobre a Constituição de 1988. São Paulo: IBDC, 1999.
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Questões penais. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
______. Transfusão de sangue. In: Revista Jurídica, n. 262, ago./1999, pp. 50-58.
CONSTANTINO, Carlos Hernani. Transfusão de sangue e omissão de socorro. In: Revista Jurídica Síntese, n. 241, Nov./97.
______. Transfusão de sangue e omissão de socorro. In: Revista Jurídica, n 246, abr./98.
______. Réplicas às criticas tecidas ao nosso artigo. In: Revista Jurídica, n 246, abr./98.
DZIECZKOWSKI, Jeffery S. & ANDERSON, Kenneth C. Biologia e terapia transfusional. In: Harrison, Medicina interna, 14a. ed., Rio de Janeiro: McGraw Hill, 1998.
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico, 3a. ed., São Paulo: RT, 1998.
MENITOVE, Jay E. Transfusão sangüínea. In: Cecil, Tratado de medicina interna, 20a. ed., Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1997.
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 18a. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000.
MOREIRA, João Sérgio. Contestação ao artigo enviada ao autor pelo Presidente da .Comissão de Ligação com Hospitais para as testemunhas de Jeová. In: Revista jurídica, n. 246, abr./1998.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 17a. ed., São Paulo: Saraiva, São Paulo, Saraiva, 1996.
SORIANO, Ramón. Las liberdades públicas. Madri: Tecnos, 1990.
SORIANO, Aldir Guedes. A liberdade religiosa no âmbito do constitucionalismo
brasileiro. In: Revista Nacional de Direito e Jurisprudência, n. 19, ago./2001.

La separación entre la Iglesia y el Estado en el Constitucionalismo brasileño

INTRODUCIÓN

La separación entre la Iglesia y el Estado es un tema relacionado con el derecho a la libertad religiosa. Ese derecho encuéntrase amparado pelas constituciones de los diversos paises democráticos y también por tratados internacionales. Al abordar esa temática, cumple definir en que consiste ese derecho, y analizar la importancia de la separación entre la Iglesia y el Estado en el constitucionalismo brasileño.

O QUE SE ENTIENDE POR LA LIBERTAD RELIGIOSA

El derecho a la libertad religiosa, debido a su multiplicidad, comprende diversos derechos que, así reunidos, son considerado sin sentido amplio (lato senso). Destarte, seria posible, a nuestro juicio, afirmar que se trata de un derecho compuesto. Es decir, trata-se de un derecho que pode ser decompuesto en cuatro inclinaciones, que son, libertad de conciencia, libertad de creencia, libertad de culto y libertad de organización religiosa.

La primera distinción que se hace envuelve la libertad de creencia y conciencia. En la lección de lo constitucionalista Celso Ribeiro Bastos, esas dos inclinaciones son inconfundibles. El derecho a la libertad de conciencia garante el derecho de no creer, de ser ateo o agnóstico.[i] El derecho a la libertad de creencia implica, básicamente, en los derechos de escoger una creencia o religión, y de cambiar de creencia o religión. Disto decurrí que el derecho a la libertad religiosa, en el sentido lato senso, interesa tanto al que cree como al que no cree. Esto porque, creyente e incrédulo son igualmente amparados por el derecho, lo que confiere una relevancia adicional a esa libertad pública.

Cumple también distinguir la libertad de creencia de la libertad de culto. Esas dos libertades son también inconfundibles. El culto resulta de la exteriorización de la creencia, que puede manifestarse a través de los ritos, ceremoniales, reuniones, conforme la prescripción del credo escogido.[ii] Así siendo, es posible la existencia de la creencia, sin que esta sea manifestada a través del culto, especialmente cuando se prohíbe, expresamente, la exteriorización de la fe, como ocurrió en Brasil, durante el período imperial.

ELEVANCIA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

La importancia del derecho a la libertad religiosa no puede ser olvidada. Segundo Jorge Miranda, docto catedrático portugués, la libertad religiosa está en el cerne de la problemática de los derechos humanos fundamentales, y no existe plena libertad cultural ni plena libertad política sin esa libertad pública, o derecho fundamental.[iii] En esa estera, arrebata el constitucionalista portugués diciendo que "ninguna Constitución deja de lo considerar y repercute-se fuertemente en el Derecho internaciona."[iv]

ORIGEN DE EL DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA

Detrás de situar-se no amago de los derechos humanos, como ya fue mencionado en otra parte, no se puede olvidar que algunos conceptuados cultores do derecho, como G. Jellinek, consideran la libertad religiosa como origen de los demás derechos. Así, para esa corriente, la Reforma Protestante seria la cuna de la libertad religiosa y demás derechos fundamentales.

Mientras, Canotilho pondera que en el período de la Reforma, la reivindicación mayor gravitaba en torno de la cuestión de la tolerancia religiosa para con los diferentes credos, al paso que no se concebía, efectivamente, la libertad religiosa como derecho inalienable del hombre, que solamente vendría a ser consagrado en el moderno constitucionalismo.[v] En esa estera, la doctrina clasifica la libertad religiosa como un derecho de primera geración, con origen a partir del siglo XVIII.

Aunque así es creíble concebir la Reforma como un marco inicial de la libertad religiosa y demás derechos, considerando-se el clamor por libertad que se instaló desde entonces.

BRASIL COLONIAL

Durante el período colonial predominó lo preconcepto religioso. Los portugueses se empeñaban al máximo para mantener la hegemonía de la religión católica. Desde cedo havia una cierta hostilidad en faz de la heterodoxia religiosa.

Lo historiador Gilberto Freyre, autor de Casa-Grande & Senzala, registró en su obra, con toda propiedad que le era peculiar, la vida religiosa durante el período colonial. No referido período no havia preconcepto racial. El portugués toleraba todas las razas, pero no admitía otra religión, sino la Católica Romana. Los beneficios de la corona portuguesa solo eran concedidos a los católicos, inclusive las donaciones de las tierras a través de las “cartas de sesmarias”.

El portugués consideraba como su semejante aquel que tuviese la misma religión. No se importaba con la raza. Lo importante para él es que el extranjero profesase la religión católica. El no católico era temido como un adversario político capaz de enflaquecer la estructura colonial desarrollada en asociación con la religión Católica. Nota-se aquí un fuerte lazo entre la Iglesia (Católica) y el Estado (corona portuguesa). Durante toda la historia colonial brasileña esa unión seria mantenida con el objetivo de combatir los calvinistas franceses, los reformadores holandeses y los protestantes ingleses. Esa situación contaba con el amparo legal de las ordenaciones del reino y del catecismo de los jesuitas.

Así, la herejía y la apostasía eran tipificadas como crimen. Podremos entender como herejía, en ese contexto, toda heterodoxia, o sea, toda y cualquier discordancia doctrinaria en faz de la visión católica romana. Esa tipificación subsistió hasta la constitución imperial de 1824. A partir de entonces la heterodoxia no más era considerada crimen.

La actitud de los Jesuitas refleje la mudanza de comportamiento por la cual pasó la cristiandad. Lo comportamiento militar sustituyó el estilo de vida pacifista de los cristianes, que perduró hasta el siglo V, por lo menos.

BRASIL IMPERIO

Durante el Brasil imperio, la libertad religiosa era bastante restricta, o hasta mismo inexistente dependiendo de la visión. Había, por cuenta de la constitución de 1824, y por influencia de la propia colonización portuguesa, unión entre la Iglesia y el Estado. La Iglesia Católica, durante ese período, fue la iglesia oficial del Estado. Las demás Iglesias no podrían establecerse oficialmente, sufriendo discriminaciones.

Las iglesias extra-oficiales no podrían organizar cultos públicos, apenas el culto privado era tolerado por el imperio. De forma que havia libertad de creencia, pero no libertad de culto.

BRASIL REPÚBLICA

Rui Barbosa tuve, en el Brasil, un papel fundamental en la separación entre la Iglesia e el Estado, y también en la promoción de la libertad religiosa. Lo sistema republicano emergente no más podría convivir con las restricciones a la libertad religiosa, especialmente no que se refiere al culto religioso. Ninguna forma de intolerancia se coadunaba con el nuevo ideal republicano. La libertad de pensamiento o de conciencia es de poca valía cuando se restringe la exteriorización de esas facultades.

Después de constitucionalizar el nuevo régimen republicano, consolidó, a través de la Constitución de 1891, la separación entre la Iglesia y el Estado, haciendo del Brasil un Estado laico. De ahora por adelante todas las religiones pasarían a contar con el respecto e la protección del Estado, habiendo libertad de creencia y de culto.

Según Celso Ribeiro Bastos, tres modelos son posibles: fusión, unión y separación. Con el surgimiento de la república, más precisamente con el decreto de redacción de Rui Barbosa (119-A), el Brasil pasa a adoptar, indubitablemente, el modelo de separación.

PRINCÍPIO DE LA SEPARACIÓN ENTRE LA IGLESIA Y EL ESTADO

Lo principio, en comento, fue consagrado en la primera enmienda de la constitución norte-americana.

Lo Art. 124 de la Constitución soviética de 1936 reconoce, expresamente, la importancia de la separación entre la Iglesia y el Estado, apuntando, además, la función teleológica de esa separación, o que viene, notadamente, a favorecer la libertad. Así dispone el referido dispositivo: "Al fin de asegurar la libertad de conciencia a los ciudadanos, la Iglesia en la URSS está apartada del Estado e la escuela de la Iglesia."

Propugna-se por la tese de que existe una correlación entre la unión entre la Iglesia y el Estado con una mayor intolerancia religiosa. Pues, históricamente, la unión Iglesia-Estado resultó, invariablemente, en abusos y restricciones a la libertad religiosa, como, v.g., ocurrió durante las inquisiciones portuguesa, española y italiana.

El Papa San Gelásio (Siglo V) ya decía que, "considerando la flaqueza humana, Dios quiso separar el poder espiritual del poder temporal, porque la concentración de esos dos poderes en una única mano puede ocasionar deplorables abusos."Es evidente, por lo tanto, que la modalidad de la unión (o fusión) propiciaría esa temible concentración de poder. Ese aumento, del poder estatal, acarrea una proporcional disminución de las prerrogativas individuales. Ocurrí, por lo tanto, una disminución de la libertad de los ciudadanos.

En la historia de las constituciones brasileñas, la inexistencia de libertad de culto, durante la vigencia de la constitución imperial de 1824, cuando existía unión entre la Iglesia y el Estado, corrobora con ese pensamiento. Después de lo decreto 119-A, de la redacción de Rui Barbosa, la proclamación de la República, e la promulgación de la Constitución de 1891 ampliaría-se, en mucho, la libertad religiosa no Brasil, pasando a existir la libertad de culto.

No régimen anterior al decreto 119-A, la Iglesia Católica era la iglesia oficial del imperio, y para las demás iglesias no era permitido formas exteriores de culto, conforme el Art. 5°, da CF/1824. Así, en ese caso, la inexistencia de libertad de culto, hacía con que las otras religiones fuesen proscritas, o, prohibidas. Eran toleradas apenas con sus cultos domésticos y no tenían personalidad jurídica reconocida, conforme desprende-se del Art.. 5°, do decreto 119-A. La religión oficial, por su turno, era subvencionada por el Estado, gozaba de enormes privilegios y favores estatales. Evidencia-se, por lo tanto, que a sumisión por el poder temporal por el poder espiritual propició los excesos y abusos eclesiásticos.

La Constitución de 1934, reafirma la posición laica del Estado, manteniendo la separación entre la Iglesia y el Estado. Así la libertad religiosa se mantiene en el Art.. 114, § 5°.

En la Constitución de 1946, los principios de separación entre la Iglesia y el Estado vuelven a ser considerados, en el Art.. 31, inciso III. Los mismos principios fueran mantenidos en la Constitución de 1967/69.

La actual Constitución brasileña, promulgada en 1988, mantiene el carácter laicista al vedar, en su Art.. 19, inciso I, el consorcio entre la Iglesia y los entes federados (Unión, Estados, Distrito Federal e Municipios).

CONCLUSIÓN

Las mayores atrocidades de la historia, incluyendo conflictos religiosos, ocurrieran cuando existía unión entre la Iglesia y el Estado. Esto porque el poder temporal aliado al poder espiritual resulta en un poder demasiadamente grande para ser generado por hombres. Esto se torna patente, v.g., al observarse las inquisiciones medievales y modernas o la evolución del constitucionalismo brasileño, o aunque la consagración del principio de la separación entre la Iglesia y el Estado, en la primera enmienda constitucional dos Estados Unidos.

La separación entre la Iglesia y el Estado es fundamental para la existencia de la libertad religiosa. Ese principio limita tanto el poder temporal (estatal) como el espiritual (eclesiástico), tiene garantido la libertad religiosa en diversos países, incluyendo el Brasil.

--------------------------------------------------------------------------------
NOTAS:

[i] Celso Ribeiro de Bastos, Curso de Derecho Constitucional, 21a. ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p.190.

[ii] Cf. Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal Anotada, 2a. ed., Saraiva, 2001, p. 100.

[iii] Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Coimbra Editora, Tomo IV, 2a. ed., 1998, p. 355.

[iv] Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Coimbra Editora, Tomo IV, 2a. ed., 1998, p. 355.

[v] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Livraria Almedina, 4a. ed., 2.000, p. 377

Obs. Artigo Originalmente publicado
na Revista Jurídica Cajamarca